Постановление Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003г. №3-П "По делу о проверке конституционности положений Уголовного Кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1-8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой отечественной войне 1941-1945 годов" в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан"
Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации А.Л.Кононова
1. В соответствии с правом судьи Конституционного Суда Российской Федерации на особое мнение выражаю категорическое несогласие с утверждениями, содержащимися в абзаце первом пункта 1 резолютивной части Постановления по данному делу. Полагаю, что Конституционный Суд Российской Федерации, оставляя поставленные заявителями вопросы о конституционности уголовно-правовых институтов судимости, неоднократности и рецидива на усмотрение законодателя, не нашел достаточно внятной и убедительной аргументации, опирался на противоречивые концепции и некоторые одиозные представления советской уголовной доктрины, в то время как содержание конституционных и общеправовых принципов, непосредственно опровергающих выводы Конституционного Суда Российской Федерации, осталось нераскрытым и невостребованным.
Представляется далеко не случайным то, что понятия неоднократности (совершение двух или более преступлений при наличии судимости) и рецидива (совершение судимым лицом повторного и т.д. преступлений) оказались под подозрением запрета наказывать дважды (повторно, вторично) за одно и то же. Во всех этих понятиях содержится общий ключевой признак — повторность, который и заключает очевидное логическое противоречие, не разрешаемое простым отрицанием, изобилующим в так называемой мотивировочной части Постановления: "не препятствует", "не допускает", "не означает", "не противоречит" и т.п.
Представляется, что спорность вопроса состоит в обосновании того, что новое (повторное) преступление содержит такие признаки тяжести, опасности и вреда, которые требуют адекватного и справедливого усиления наказания именно за это деяние, либо это усиление наказания при неоднократности и рецидиве сопряжено, как утверждают заявители, лишь с тем фактом, что данное лицо уже наказывалось в уголовном порядке прежде и тогда оно получает добавку к обычной мере только и исключительно за наличие судимости, то есть наказывается дважды за одно.
В Постановлении содержательная аргументация заявителей практически отсутствует, что освободило Конституционный Суд Российской Федерации от необходимости ее опровержения и одновременно существенно обеднило понимание сути поставленной проблемы.
По мнению заявителей, тяжесть деяния, степень его общественной опасности определяется размером и характером причиненного вреда. Данные, характеризующие личность, а не деяние, не могут служить критерием оценки преступления как более тяжкого и влечь соответственно более тяжкое наказание. Наличие судимости является обстоятельством, относящимся к личности, и само по себе не образует ни большей вины, ни большей степени общественной опасности преступления, тем более что наказание за предыдущее преступление полностью отбыто и упрек перед государством исчерпан.
Заявители полагают, что учет факта неснятой и непогашенной судимости, в том числе в понятии неоднократности, в качестве квалифицирующего признака состава преступления фактически означает неправомерное удвоение вины и нарушает запрет повторного привлечения к уголовной ответственности за одно и то же деяние, а также принцип равенства всех перед законом и судом. Положения о неоднократности, рецидиве и судимости Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации оспариваются заявителями с тех же позиций, поскольку они позволяют многократно учитывать факт судимости и при этом устанавливают императивные для судов правила усиления наказания.
Понятия рецидива и неоднократности, связанной с судимостью, по мнению заявителей, как обстоятельства, заведомо требующие более строгой ответственности, законодательно закрепляют предубеждение о большей опасности их личности, затрагивают их достоинство, ущемляют возможность судейского усмотрения в благоприятной для них оценке деяния и назначения наказания и, следовательно, нарушают их право на справедливое правосудие, в том числе в суде присяжных, устанавливают дискриминацию по признаку особой характеристики личности.
2. Особое значение в данном деле приобретает известный еще с античных времен принцип "non bis in idem", запрещающий повторное преследование и наказание за одно и то же деяние.
Этот принцип закреплен в международном праве: в пункте 7 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года ("никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны"), в статье 4 "Право не быть судимым или наказанным дважды" Протокола №7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод ("никто не должен быть повторно судим или наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое уже был оправдан или осужден"), в пункте 2 статьи 7 Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека ("никто не должен быть осужден или наказан вторично за преступление, за которое он уже был осужден или понес наказание на основе национального законодательства").
Существенно важно отметить, что принцип "non bis in idem", известный уже много лет в мировой практике и в российском дореволюционном законодательстве, не был официально признан в советском уголовном праве. Он не упоминался ни в нормативных актах, ни в юридической доктрине, ни даже в специальных работах, посвященных принципам советского уголовного права. Представляется, что он не освоен в достаточной степени современным правосознанием. Естественно, что этот принцип никак не обязывал законодателя к его соблюдению и вступал в противоречия со многими нормами и институтами уголовного права и с репрессивной правовой традицией. Этот принцип в России впервые был включен, причем в максимально широком виде по отношению ко всем правонарушениям, Федеральным законом от 21 апреля 1992 года в Конституцию РСФСР в общем перечне общепризнанных прав и свобод: "никто не должен дважды нести уголовную и иную ответственность за одно и то же правонарушение" (часть третья статьи 65).
В ныне действующей Конституции Российской Федерации этот принцип закреплен в статье 50 (часть 1): никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление. Лишь значительно позже принятия Конституции Российской Федерации в новом Уголовном кодексе Российской Федерации, введенном в действие с 1 января 1997 года, этот принцип получил отражение в статье 6 "Принцип справедливости": "никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление" (часть вторая).
При буквальном прочтении этих положений может показаться, что принцип "non bis in idem" распространяет свое действие только на сферу уголовной ответственности и не затрагивает процесса назначения наказания, однако такой вывод был бы ошибочным. Во-первых, потому, что понятия "уголовная ответственность" и "наказание" хотя и не всегда совпадают, что является скорее исключением, чем правилом, но наказание и есть цель и суть уголовной ответственности, и было бы весьма странным и необъяснимым отрывать как раз от него действие основного принципа справедливости. Во-вторых, сомнения рассеивает обращение к актам международного права (во всех известных редакциях), в которых запрет повторности распространяется не только на осуждение, но и на наказание. Этот акцент существенно важен для разрешения настоящего дела, в котором ставится вопрос о правомерности повторного вменения факта привлечения к уголовной ответственности не только как признака, отягчающего квалификацию преступления, но и как основания более строгого наказания.
Различие в формулировках этого принципа (запрет "дважды", "повторно", "вторично" нести "уголовную ответственность", "быть осужденным", "судимым", "наказанным") не может сужать содержание и сферу его действия как общеправовой гарантии прав и свобод, тем более что возможность какого-либо его ограничения или отступления от него не предусматривается даже в условиях войны и чрезвычайных обстоятельств (статья 56 Конституции Российской Федерации, статья 4 Протокола №7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
По смыслу практики Европейского Суда по правам человека, этот принцип действует независимо от того, в каком государстве лицо было осуждено и наказано в уголовном порядке (то же в части первой статьи 12 УК Российской Федерации), и запрещает повторное наказание и тогда, когда оно было наложено иным органом, но по обвинению, тождественному уголовному (например, за административное правонарушение правил дорожного движения).
В современном правопонимании этот принцип имеет двойную материально-правовую и процессуальную природу и распространяется на все стадии уголовного процесса, на которых может обнаружиться, что факт уголовного преследования и назначения наказания в отношении данного лица и по тому же обвинению уже имел место. По сути, принцип "non bis in idem" включает несколько запретов уголовного и уголовно-процессуального характера, каждый из которых поддерживается рядом правовых идей и ценностей, которые могут не совпадать друг с другом.
Очевидный запрет повторного (двойного) наказания опирается на идеи вины, справедливости и соразмерности или пропорциональности деяния и кары, преступления и наказания.
Принцип "non bis in idem" означает, что если судом вынесен окончательный оправдательный или обвинительный приговор по данному делу и в отношении данного лица, а также если в возбуждении уголовного дела было отказано или оно прекращено на любой стадии уголовного преследования, то всякое дальнейшее (повторное) преследование и назначение наказания по тому же обвинению невозможно. Безусловным основанием для прекращения уголовного дела является наличие вступившего в законную силу приговора суда либо решение суда, органа дознания, следствия и прокурора о прекращении уголовного дела либо об отказе в возбуждении уголовного дела (пункты 4 и 5 части первой статьи 27 УПК Российской Федерации), в том числе на основании акта амнистии. По смыслу рассматриваемого принципа, невозможно проведение параллельно двух расследований и предъявление двух тождественных обвинений, как и назначение двух и более однородных наказаний за одно и то же деяние.
Таким образом, основание противоправности исчерпывается окончательной оценкой компетентного органа и не может возникнуть вновь. Указанный принцип налагает безусловный запрет повторного возвращения в этом или ином процессе к уже закрепленной в приговоре суда уголовно-правовой оценке деяния и изменению наказания в сторону его отягощения, усиления ответственности по тому же факту обвинения и в отношении того же лица. Иными словами, этот факт не может быть использован еще раз (повторно, дважды) для усиления наказания в связи с деянием, за которое лицо уже однажды претерпело наказание.
Идеи правовой защищенности и стабильности правовых отношений, которые в обыденном сознании могут не совпадать с идеей материальной справедливости, лежат в основе запрета повторного уголовного преследования и повторного судопроизводства после оправдания или отказа стороны от уголовного обвинения, в том числе необоснованного. С этим связан абсолютный запрет пересмотра вступившего в силу как обвинительного, так и оправдательного приговора суда в сторону ухудшения положения осужденного, добавки или усиления назначенного ему наказания (статья 405 УПК Российской Федерации), поскольку это означало бы повторное осуждение за одно и то же. Характерно, что на введение этой нормы в новом УПК Российской Федерации прямо повлияло положение статьи 50 (часть 1) Конституции Российской Федерации, хотя в прежнем УПК РСФСР такой пересмотр допускался. Этот запрет вытекает также из принципов состязательности и равенства сторон в процессе, поскольку иное предоставляло бы стороне обвинения неограниченное превосходство в доказывании своей позиции.
Всякая добавка к назначенному наказанию тем более невозможна после его отбытия, даже если последующее поведение лица обнаружит недостаточность его воздействия и ошибочность первоначальной судебной оценки. Преступник уже расплатился с обществом за "прошлое". Принцип "non bis in idem" предполагает идею искупления вины. Уголовно-правовой упрек со стороны государства не может продолжаться сколь угодно длительное время, он погашается освобождением от наказания или его отбытием и не может быть возобновлен.
Концепция искупления вины имеет безусловно как теологическое (искупление греха), так и моральное обоснование: претерпевание страданий, адекватных принесенному злу, исчерпывает моральный упрек и погашает моральный долг. Право как минимум морали не может требовать большего! Презумпция искупления вины как правовая категория, лежащая в основе принципа "поп bis in idem" и более широкого понятия справедливости (справедливой ответственности и наказания), уже давно признана в зарубежной и отчасти в отечественной правовой теории.
Презумпция искупления вины имеет несомненную связь с презумпцией невиновности (добросовестности, добропорядочности), и в этом смысле лицо, претерпевшее определенное ему приговором уголовное наказание, отбывшее полностью назначенный срок и тем самым исчерпавшее уголовно-правовой упрек (противоправность, обязанность, виновность), презюмируется в дальнейшем как лицо невиновное. Оно не может нести какие-либо ограничения прав и свобод на основании прошлого преступления, сам факт которого не является доказательством, поводом или основанием для уголовно-правовой оценки последующего поведения.
3. Представление о необходимости усиления наказания за рецидив преступлений (повторное совершение умышленного преступления при наличии судимости за предыдущее) коренится в обыденном представлении о большей общественной опасности рецидивистов (хотя от этих предубеждений однозначно предостерегает пункт 8 статьи 335 УПК Российской Федерации, запрещающий исследовать факты прежней судимости в суде присяжных) и в умозрительных концепциях некоторых юридических доктрин, споры вокруг которых продолжаются многие десятилетия.
Суть этих споров и отсутствие единства взглядов хорошо отражают мнения двух ведомств по настоящему делу. Так, по мнению МВД России, усиление наказания за новое преступление обосновано тем, что новое преступление имеет дополнительные признаки объективной стороны, в силу которых оно представляет повышенную общественную опасность; по мнению же прокуратуры, суть основания в том, что рецидивисты имеют устойчивые поведенческие установки к совершению преступлений. Характерно, что Верховный Суд Российской Федерации, понимая отсутствие формализованных критериев обоих утверждений, видит выход в расширении судебного усмотрения.
Так называемая классическая школа уголовного права, постулаты которой сохраняются и в современном российском праве, основываясь на принципе противоправности (nullum crimen sine leges), степень справедливого карательного воздействия связывала прежде всего с объективными свойствами деяния, ценностью нарушенного блага, способом правонарушения, размером ущерба и вредных последствий для охраняемых интересов. Субъективные формы вины, характер мотивов и другие характеристики субъекта также принимались во внимание, постольку поскольку они выражались в содеянном и могли быть формализованы в составе преступления.
Согласно этой концепции рецидивные преступления порождаются злой волей преступника и должны быть наказуемы в большей степени, чем первичные, поскольку эта преступная воля изменяет объективное значение деяния и размер вреда, привносит в рецидивное преступление все большую опасность. Однако представители классической школы так и не смогли содержательно сформулировать такие признаки состава рецидивного преступления, которые отличали бы его от первичного деяния, а единственное их требование — усиление наказания для рецидивистов, — достигнув известного предела, зашло в тупик.
Нужно отметить, что и внутри классической школы были оппоненты, отрицавшие правильность признания в повторном преступлении отягчающего значения. Нужно быть справедливым, утверждали они, даже к тем, кто недостойны снисхождения, и, следовательно, нельзя наказывать их сильнее, чем они заслуживают по самому роду совершенных ими преступлений и на основании обстоятельств, присущих самому преступлению и тесно с ним связанных. Если они и совершили прежде преступление, то они и наказаны за него. Налагать на них новое наказание за то же преступление — значит нарушать основное начало уголовного права "non bis in idem".
Известно, что возникшая затем на основе антропологического учения социологическая школа уголовного права решительно перенесла акцент с законности на целесообразность, с деяния на личность и с наказания на превентивные меры защиты. В основу была положена теория опасного состояния личности преступника, которое определялось общей оценкой его поведения, социальных и нравственных качеств, характера, мыслей, намерений, порочащих связей и т.п. С этой точки зрения оказалось очень удобно объяснить повышенную общественную опасность повторных преступлений закоренелостью привычки к преступлению, циничным пренебрежением законом, паразитическими взглядами, стойкой антиобщественной установкой, устойчивостью преступных намерений и мотивов и т.п. Рецидивисты характеризовались как злостный, привычный, упорный, неисправимый, хронический или профессиональный тип преступника. Поскольку наказание для таких лиц оказывалось неэффективным и бесполезным, сторонники теории опасного состояния предлагали заменить его заключением на неопределенный срок, пока не наступит исправление преступника, либо применять к таким лицам превентивные меры независимо от факта совершения ими преступления. В качестве компромисса с классической доктриной они соглашались на превентивное заключение наряду с основным наказанием. Фатальным недостатком практического применения этой теории оказывается, однако, полная неопределенность ее основания, неспособность предложить юридически точные критерии как опасного состояния, так и исправления личности.
Теория опасного состояния оказалась тем не менее весьма востребованной в России после революции, в 20-е годы она имела преобладающее число сторонников и стала основой уголовной политики и законодательства. Основные начала уголовного законодательства 1924 года допускали уголовное преследование (ссылка, высылка) без конкретного обвинения. Такая практика, между прочим, применялась до середины 80-х годов (Сахаров, Солженицын). В УК РСФСР 1926 года имелось положение о применении "мер социальной защиты" в отношении лиц, "представляющих опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой деятельности". Идея была очень быстро политизирована, поскольку представляла собой весьма удобное обоснование для незаконных репрессий. Рецидивисты приравнивались к деклассированным элементам и уничтожались как классовые враги. Характерно, что по тем же политическим соображениям наличие рецидива в советском обществе официально не признавалось, и в УК РСФСР 1926 года само понятие рецидива (и рецидивиста) отсутствовало.
УК РСФСР 1960 года и современная ему правовая доктрина осуществили как бы симбиоз двух несовместимых ранее теорий, объясняя его "диалектическим единством общественной опасности преступления и лица, его совершившего". С одной стороны, данный Кодекс признавал классические принципы уголовного права — противоправность, наличие вины и свободы воли. Преступления и соответствующие им наказания типизировались по объективным критериям их общественной опасности, однако вводился и принцип индивидуализации наказания в пределах альтернативной санкции или ниже низшего предела с учетом личности виновного.
С другой стороны, возрождение теории опасной личности отразилось, в частности, во введении в уголовное законодательство института особо опасного рецидивиста, который выделялся по формальному сочетанию двух и более судимостей за преступления различной степени опасности, в том числе тождественных или однородных. Предложенное сочетание судимостей неоднократно и произвольно менялось, но сама их связь машинально постулировала большую степень опасности личности и механически ("диалектически") переносила эту связь на само деяние. Остальные категории рецидивистов в УК РСФСР 1960 года не выделялись, но усиление наказания достигалось конструкцией составов преступлений по признакам повторности при условии судимости. Показательно, что данный Кодекс также предусматривал ряд составов, в которых даже повторность административных правонарушений, т.е. самим законодателем не оцениваемых явно как общественно опасные (мелкое хулиганство, мелкое хищение), предполагала их уголовную наказуемость. И в этом проявлялась та же логика, когда один лишь факт предыдущего правонарушения автоматически наращивал последующее наказание независимо от характера и степени вредности нового деяния. Спорность этого была столь очевидной, что впоследствии эти составы были из УК РСФСР исключены.
Характерно, что уже тогда понятие особо опасного рецидивиста подвергалось критике в ряде монографий и научных статей как прямое внедрение в уголовное законодательство концепции опасного состояния и очевидное введение дискриминации по признакам особых психологических и нравственных качеств личности. Весьма уязвимо оно и с точки зрения других общих принципов права.
Известно, что при подготовке и принятии УК Российской Федерации правоохранительные ведомства (МВД России, прокуратура) оказывали яростное сопротивление исключению понятия особо опасного рецидивиста. В новом Уголовном кодексе Российской Федерации отсутствует понятие особо опасного рецидивиста, но вводятся понятия простого, опасного и особо опасного рецидива (статья 18). Такая подмена понятий была своего рода компромиссом законодателя. В доктринальном плане это объяснялось необходимостью перенесения акцента с личности преступника на преступление, что в большей степени должно было бы соответствовать конституционному принципу справедливости и равенства.
Однако это не изменило самой сути института рецидива. Атавизмы теории опасного состояния продолжают сохраняться. Конструируя понятие рецидива, законодатель сохраняет абсолютно тот же подход, который он применял и ранее, в том числе в понятии особо опасного рецидивиста: рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость, и опасность рецидива ставится в зависимость от количества и тяжести совершенных ранее преступлений. При этом никаких иных признаков (очевидно, что они не поддаются формализации), кроме наличия судимости, даже не предполагается. Характеристика личности (судимости) в еще большей степени переносится на характеристику преступления (рецидива), презюмируя его большую опасность (тяжесть), и "перенос акцента" воспринимается буквально.
Формально рецидив не выступает в Особенной части УК Российской Федерации как квалифицирующий признак преступления, что, кстати, ошибочно отмечалось как позитивное новшество законодателя с точки зрения унификации терминологии. Однако рецидив фактически присутствует в квалификации под видом неоднократности и судимости.
4. Судимость как условие усиления наказания и обязательный признак рецидива, а в некоторых случаях, в том числе оспариваемых в настоящем деле, и неоднократности представляет достаточно загадочный феномен в научной доктрине. Несмотря на множество монографий, диссертаций и научных работ на эту тему (правда, следует отметить, что большинство из них разрабатывало сугубо догматическую тематику погашения и снятия судимости), до настоящего времени не существует однозначного ответа на вопрос о юридической природе института судимости, и даже самые современные диссертации содержат утверждения о том, что природа и назначение судимости до конца не раскрыты. Подобный институт как юридическое последствие осуждения или основание для ограничения гражданских прав отсутствует в мировой юридической практике.
Попытки предложить определение природы судимости настолько противоречивы и несовместимы друг с другом, что не вызывают доверия. Не справился с этим и законодатель, предложив в статье 86 УК Российской Федерации лишь классический пример тавтологии: лицо, осужденное ... считается судимым. В советской правовой доктрине под судимостью понимали то особое правовое состояние или положение осужденного, то личные качества или свойства преступления, то репрессивные или ограничительные меры, то отягчающие и квалифицирующие обстоятельства преступления, то отрицательные морально-политические качества и характеристики личности как общественно опасной, то средство закрепления целей наказания, его продолжение, испытательный срок, превентивную меру и т.д.
В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации без достаточного обоснования и критической оценки употребляется лишь одно из доктринальных пониманий судимости как правового состояния, порождающего якобы особые публично-правовые отношения с государством. Между тем уголовное законодательство связывает возникновение уголовно-правовых отношений с фактом совершения преступления, а их завершение — с фактом отбытия наказания и возмещения причиненного ущерба.
С полным отбытием наказания уголовно-правовые отношения исчерпывают себя, и за этими пределами не существует каких-либо прав, обязанностей и ограничений, порожденных осуждением. Без этого судимость не может являться каким-либо состоянием, имеющим самостоятельное правовое значение. То, что прежние правовые последствия возникают вдруг в факте нового преступного деяния, как раз и порождает обоснованное подозрение в том, что они учитываются повторно.
Весьма спорно использование института судимости в других отраслях права, в основном как ограничения при приеме на работу, причем даже в случаях, когда судимость снята или погашена. Дело в том, что в самом уголовном праве судимость явно не предназначена и не может быть предназначена для этой цели. Для подобных целей, при наличии к тому оснований, служат специальные меры наказания, например в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься профессиональной или иной деятельностью (статья 47 УК Российской Федерации), четко ограниченные определенным сроком и назначаемые судом в уголовно-процессуальном порядке.
Совершенно определенно судимость не может быть наказанием или иметь тождественные ему атрибуты и цели в уголовно-правовом смысле, иначе это противоречило бы всем принципам права, в том числе уголовного и уголовно-процессуального права. Как мера наказания, ни как основная, ни как дополнительная, судимость не предусмотрена ни в общем перечне видов наказания (статья 44 УК Российской Федерации), ни в одной из санкций Особенной части. Этот перечень, как известно, не может быть изменен или произвольно расширен судом, поскольку nulla poene sine lege. Только суд может назначить наказание, но суд не отмеривает "по вине" и не назначает сроки действия судимости. Но если только мера наказания, назначаемая вступившим в законную силу приговором суда, может явиться правомерным основанием ограничений прав и свобод, причем только тех, которые предусмотрены данным наказанием, и только на тот срок, на который наказание назначено судом, то судимость, не являясь мерой наказания, назначенной судом, не может претендовать быть правомерным основанием ограничения прав и свобод по крайней мере в сфере уголовно-правовых отношений. Не нарушая принципов правового государства (статья 1 Конституции Российской Федерации), разделения властей (статья 10 Конституции Российской Федерации) и справедливого правосудия (статья 118, часть 1 Конституции Российской Федерации), законодатель не вправе произвольно устанавливать иные сроки окончания действия наказания и его уголовно-правовых последствий, в том числе в виде судимости, за пределами сроков наказания, определенного судом в приговоре.
Не может быть признана судимость и разновидностью испытательного срока в том смысле, в котором последний фигурирует в УК Российской Федерации, вполне определенно формулирующем порядок его применения, задачи и юридические последствия (статьи 73 и 74) и вполне сознательно разделяющем эти институты как самостоятельные (пункт "а" части третьей статьи 86).
Вряд ли в рамках одного уголовного преследования судимость можно трактовать как некую особенность правового положения или статуса осужденного лица, поскольку она, по всей видимости, не придает сама по себе ничего нового этому статусу, а является лишь простой констатацией факта осуждения с назначением наказания.
Уголовно-правовые последствия неснятой и непогашенной судимости проявляются лишь при совершении нового (повторного) преступления и лишь тогда, когда судимость является необходимым условием признания данного преступления рецидивом (1), признаком неоднократности (2) или самостоятельным квалифицирующим признаком преступления (3). Однако суть перенесения этих правовых последствий на новое преступление закамуфлирована рядом недомолвок и переходных понятий.
Некоторый намек на намерения законодателя можно найти в форме определения судимости в частях первой и второй статьи 86 УК Российской Федерации: лицо, осужденное ... считается судимым; лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Глагол "считается" (сравни со статьей 49 Конституции Российской Федерации) здесь явно указывает на некоторую юридическую презумпцию. Вполне очевидный ответ содержался еще недавно в статье 57 (Погашение судимости) УК РСФСР 1960 года, где прямым текстом сказано: "Если осужденный к лишению свободы после отбытия им наказания примерным поведением и честным отношением к труду доказал свое исправление, то по ходатайству общественных организаций суд может снять с него судимость до истечения указанных в настоящей статье сроков". В приведенной выше формулировке содержатся все признаки презумпции опасного состояния лица, отбывшего наказание, включая возложение на него бремени доказывания обратного. Менее одиозная формулировка изложена в статье 86 УК Российской Федерации. Для досрочного снятия судом судимости здесь требуется безупречное поведение после отбытия наказания, однако очевидно, что и новый УК Российской Федерации исходит из тех же позиций и сохраняет упрек за совершение предыдущего преступления и после отбытия наказания.
Таким образом, устанавливая институт судимости и сроки ее погашения, законодатель заведомо предполагает, что лицо, несмотря на отбытое им наказание, и после него не достигло (более того, не доказало) своего исправления, т.е. продолжает считаться общественно опасным, и степень этой опасности презюмируется в зависимости от степени тяжести совершенного преступления, что отражается в сроках действия подобной презумпции.
Очевидно, что и Конституционный Суд Российской Федерации объявил себя сторонником теории опасного состояния личности в утверждении, что наличие судимости является основанием для оценки повышенной общественной опасности личности и применения к ней более строгих мер уголовной ответственности. Однако разделить подобную точку зрения не представляется возможным.
5. По сути, тремя разными дефинициями (неоднократность, судимость, рецидив) законодатель обозначает в данном случае одно и то же явление, сводимое к рецидиву преступления, который выступает в качестве квалифицирующего признака состава преступления и назначение которого — обозначить большую степень общественной опасности и наказуемости деяния.
Следует отметить, что рассматриваемый квалифицирующий признак (по крайней мере, в пределах оспариваемых положений) не является необходимым для основного состава, не входит в совокупность основных признаков, описываемых диспозицией и определяющих природу и сущность данного преступного деяния. Он лишь формально относится к обстоятельствам, квалифицирующим в смысле отягчения санкции.
Весьма показательно, что из всех обстоятельств, отягчающих наказание или квалифицирующих преступление, известных УК Российской Федерации, рецидив — единственное, которое нельзя отождествлять с какой-либо стороной состава преступления. Так, по определению, его нельзя отнести ни к объекту, ни к предмету посягательства. Никак не отражено его присутствие и в объективной стороне преступления. Закон не описывает какие-либо специфические способы совершения рецидивного преступления. Он равнодушен к таким признакам, как криминальная опытность, профессионализм, смелость и пр. Он не требует устанавливать какой-либо особый характер или больший размер материального или морального вреда, причиненного рецидивом объекту посягательства. Он не указывает какие-либо признаки воплощения в деянии специфики рецидива.
Нельзя считать рецидив и признаком субъективной стороны. Заведомо больший упрек и постулирование большей виновности лица в рецидивном преступлении противоречило бы запрету объективного вменения и общепризнанному в доктрине и законодательстве психологическому понятию вины. Гипотетически предполагаемая в рецидиве тождественных или однородных преступлений связь в мотивации этих актов вовсе не исключает и отсутствия таковой, что чаще всего и происходит в реальности. Ее наличие никак не отражается в конкретных признаках состава, не требует установления и доказывания и вряд ли может быть выявлена с достаточной достоверностью на практике. Не является очевидной такая связь и в делах заявителей. Невозможно также предположить, что сама повторность может быть мотивом и целью совершения преступления.
Нельзя отнести рецидив и к характеристике субъекта преступления. Число признаков субъекта ограничено законом: возраст, вменяемость и специальные признаки (служебные или профессиональные функции), если они указаны в диспозиции статьи Особенной части. Однако нет ни одного основного состава преступления, предусматривающего в качестве субъекта только лицо, совершившее рецидивное преступление. Юридическая доктрина категорически отвергает возможность конструирования субъекта преступления на основании характеристики его поведения, волевых нравственных и т.п. качеств личности.
Следует отметить, что кроме неоднократности и рецидива все обстоятельства, отягчающие ответственность и квалифицирующие преступление как более тяжкое, которые законодатель только смог сформулировать, такие как тяжкие последствия, особо активная роль, группа, особо порицаемые мотивы, опасные условия, способы или орудия преступления и т.д. (см. статью 63 УК Российской Федерации), в равной мере имеют отношение ко всем преступлениям и никак не выделяются только для рецидива. Таким образом, вопреки некоторым доктринальным представлениям о рецидиве как некоем признаке, который сам по себе делает преступление более тяжким и наказуемым, уголовный закон никак не выделяет какие-либо специфические признаки состава рецидивного преступления. Только лишь формальное обозначение факта прошлой судимости не привносит в состав преступления нового, тем более опасного качества. Установки, взгляды, привычки, нравственные качества — все это остается за пределами состава преступления.
Большая степень общественной опасности рецидивных преступлений не находит подтверждения ни в судебной практике, ни в многолетних криминологических исследованиях. Скорее наоборот, опровергается ими. Исследования многократного рецидива показывают, что в подавляющем большинстве случаев с каждым осуждением криминальная активность, тяжесть, специальная повторность преступлений резко снижается до степени незначительных, ситуативных преступлений и мелких правонарушений асоциального характера. То есть даже с точки зрения социологической теории аргумент о целесообразности усиления наказания за рецидив ввиду возрастания его опасности не может быть признан убедительным.
Таким образом, единственным основанием, квалифицирующим преступление как более тяжкое, требующее усиления наказания, остается голый факт — наличие прежней судимости за преступление, за которое лицо уже осуждалось, понесло наказание и полностью искупило свою вину. По логике законодателя, совершение нового преступления свидетельствует о том, что прежнее наказание оказалось недостаточным и неэффективным и его следует скорректировать в сторону увеличения. Об этом вполне определенно сказано в части первой статьи 68 УК Российской Федерации, где суду предписывается при назначении наказания при рецидиве учитывать характер ранее совершенных преступлений и то, почему предыдущее наказание оказалось недостаточным. Такая добавка к предыдущему наказанию, легализованная в квалифицирующих признаках Особенной части УК Российской Федерации в виде неоднократности, связанной с судимостью, и судимости противоречит принципу "non bis in idem".
В правовой литературе, кроме того, отмечалось, что часть первая статьи 68 УК Российской Федерации не только не называет, но даже не дает никаких намеков на какие-либо критерии, по которым можно установить причины недостаточности предыдущего наказания. При настоящем уровне знаний практически невозможно на уровне достоверности установить и персонально выявить, в силу каких именно обстоятельств исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным. Они не поддаются точной оценке.
6. Изложенные аргументы в полной мере можно отнести и к правилам назначения наказания при рецидиве преступлений, которые императивно утверждают, что рецидив влечет более строгое наказание (часть третья статьи 18 УК Российской Федерации), и устанавливают обязательные для судебных органов нижние пределы размера наказания для рецидива различной степени опасности (часть вторая статьи 68 УК Российской Федерации). Законодатель исходит здесь из той же гипотетической посылки (теория опасного состояния), что рецидивное преступление заведомо более опасно, и механически переносит факт прежней судимости на новое преступление. Презумпция большей виновности, вводимая законодателем для этих случаев, не требует установления, подтверждения и доказывания и уже в силу этого прямо противоположна основному принципу права — презумпции невиновности (статья 49 Конституции Российской Федерации), и, очевидно, что последний не может быть ограничен ни при каких условиях.
Назначение более строго наказания за рецидив и тем более установление жестких пределов минимальных санкций (при этом лишь исключительные обстоятельства допускают иное) не имеет иного основания и условия, кроме судимости за прошлое преступление. Это усиление к тому наказанию, которое лицо может получить по закону за преступление, совершенное впервые, обоснованное не большей тяжестью нового деяния, а лишь фактом прошлого отбытого наказания, по сути своей и есть двойное наказание за одно и то же. При этом положение части третьей статьи 68 УК Российской Федерации о том, что правила увеличения минимальных санкций при рецидиве не применяются, если судимость уже учтена как квалифицирующий признак, не спасает от двойного учета, вопреки утверждению Конституционного Суда Российской Федерации, а лишь упреждает двойной учет дважды, поскольку двойной учет уже присутствует сам по себе как учет прежней судимости и в квалификации и в рецидиве.
Очевидно, по нашему мнению, что несправедливо добавлять наказание тому, кто уже искупил свою вину. Также несправедлив различный подход к оценке тяжести преступлений, предопределяющий размер наказания в зависимости от прошлой судимости. Нельзя не согласиться с Беккариа, что единственным мерилом преступлений служит вред, причиняемый ими обществу. Принцип справедливого воздаяния предполагает, что наказание (кара) должно соответствовать правонарушению. Такая же формула приведена и в статье 6 УК Российской Федерации.
В современной доктрине и уголовном законодательстве юридическая оценка содеянного и критерий дифференциации преступных деяний строятся на типизированной степени общественной опасности, исходя из ценности и характера объекта посягательства, величины ущерба, формы вины, характера мотивов и других качественных и количественных характеристик преступления. Понятие преступления не может включать характеристику личности, учитывать факты ее биографии, нравственные качества, поведение в прошлом. Не включает оно, по общему правилу, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Нельзя в зависимости от данных видов обстоятельств изменять квалификацию содеянного, а следовательно, и предрешать вопрос о возможном виде и размере наказания. Именно в возможности нести одинаковую ответственность по своим качественным характеристикам и степени тяжести проявляется равенство граждан перед законом.
Однако в оспариваемых нормах законодатель как раз и нарушает этот принцип. Вопиющий пример нарушения принципа равного воздаяния за равные деяния — фабула дела заявителя Новикова. Новиков вместе с соучастником совершили кражу 30 досок на приусадебном участке и продали их за бутылку водки. В приговоре суд отмечает, что ущерб был возмещен, оба подсудимых признали свою вину и раскаялись. Никаких различий в тяжести содеянного, величине ущерба, характере действий, способах, мотивах и других характеристиках преступления обоих соучастников не установлено. Но их абсолютно идентичные действия не только получили разную квалификацию, но и меры наказания существенно разнились. Соучастник был приговорен к двум годам условно, а Новиков исключительно за наличие судимости — к пяти годам лишения свободы.
Нарушение принципов равенства всех перед законом и судом и справедливой ответственности усматривается также в том, что понятие неоднократности предусматривает одинаковые правовые последствия для принципиально разных правовых ситуаций. В результате, два эпизода преступлений лица, ранее не привлекавшегося к уголовной ответственности, квалифицируются так же и влекут то же наказание, как один эпизод такого же преступления, совершенного лицом, ранее судимым и уже отбывшим наказание за первое деяние. Здесь налицо не только буквальное удвоение наказания, но и явная дискриминация по признаку прежней судимости, а точнее — по особым качествам личности (социальной опасности), которые доктринально связываются с наличием неснятой и непогашенной судимости.
Понятия рецидива, судимости и неоднократности, связанной с судимостью, используемые в целях усиления наказания при рецидиве преступлений, не только заменяют и дублируют друг друга, но и приводят к неоправданному ужесточению наказания, значительному усилению репрессивной направленности действующего УК Российской Федерации даже по сравнению с УК РСФСР 1960 года, что нарушает конституционные принципы справедливого и соразмерного наказания. Судебная практика применения нового УК Российской Федерации показывает, что введение жестких формальных правил назначения наказания при рецидиве (статья 68) привели повсеместно к неоправданному ужесточению репрессии, к назначению таких наказаний, которые явно не соответствуют тяжести содеянного и причиненному ущербу. Исправительные учреждения оказались переполнены осужденными к значительным срокам лишения свободы за кражу батона хлеба, трех куриц или банки варенья (буквально). Эти факты неоднократно отмечались Комиссией по помилованию при Президенте Российской Федерации, признаны Министерством юстиции Российской Федерации и отражены в многочисленных публикациях, в том числе с участием судей, независимость и судейское усмотрение которых, по их мнению, оказались неправомерно ущемленными.
Изложенные рассуждения вовсе не исключают принципа индивидуализации уголовной ответственности, который сам по себе не вызывает возражений. Вполне справедливо, если суд в пределах санкции статьи УК Российской Федерации выбирает наиболее подходящий для данного случая размер наказания, учитывая, например, совершена кража одним лицом или в группе, со взломом или без, значителен ли ущерб для потерпевшего, случайно или преднамеренно правонарушение и т.д. И это не нарушает принцип равенства, так как предполагает равные принципы назначения наказания для всех и соответствие наказания вине и тяжести совершенного деяния, которые, несомненно, могут разниться в каждом конкретном случае. Часть первая статьи 6 УК Российской Федерации как раз и предполагает, что наказание должно учитывать прежде всего характер и степень общественной опасности преступления и обстоятельства его совершения.
Учет личности при назначении наказания требует особой оговорки. Уголовный кодекс Российской Федерации не препятствует учету личностных факторов и особенностей для смягчения наказания. В определенных случаях законодатель даже указывает на некоторые обстоятельства, подлежащие учету: условия жизни и воспитания осужденного, влияние наказания на его семью, уровень психического развития и иные особенности личности (статья 89). Перечень обстоятельств, смягчающих наказание (статья 61), не закрыт, что существенно важно. Учет личности в целях усиления наказания имеет жесткие пределы. Справедливость со времен Аристотеля понималась как средство смягчения, а не отягчения закона. Перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является закрытым и не может быть расширен. Кроме перечисленных в перечне (статья 63) обстоятельств, никакие иные данные о личности не могут быть приняты во внимание при назначении более строгого наказания. Однако из них только одно обстоятельство относится к личности, а не к преступному деянию, — это рецидив (так как для данного случая неоднократность, связанная с судимостью, по существу, тождественна рецидиву). В контексте вышеприведенной аргументации и принципа "non bis in idem" учет прошлой судимости лица при полном отбытии им наказания не может быть использован в целях назначения ему более строгого наказания за новое преступление.
По мнению Европейского Суда по правам человека, статья 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод запрещает дискриминацию на основании личных особенностей (статуса), которые отличают группы людей друг от друга. Прошлая судимость лица, однако, может учитываться при исполнении наказания в виде лишения свободы с единственной целью — группировки заключенных по категориям для их раздельного содержания (Минимальные стандартные правила обращения с заключенными, принятые Конгрессом ООН 30 августа 1955 года).
Против лица, подвергшегося уголовному преследованию, не могут быть использованы и такие декларируемые Уголовным кодексом Российской Федерации цели уголовной ответственности, как исправление и предупреждение. Очевидно, что исправление и предупреждение, как и меры социальной реабилитации, — это функции и обязанность государства, а не гражданина. Теория уголовно-правового отношения отмечает право государства применять наказание в установленных законом пределах и случаях и принудить к его исполнению. Обязанность лица, совершившего преступление, — претерпеть назначенное ему наказание. Это правоотношение возникает в момент совершения преступления и должно заканчиваться отбытием наказания. У осужденного не может быть правовой обязанности исправления (это требование нравственного долга), и государство не может принудить его к выполнению таковой обязанности, если бы даже она и существовала, хотя бы потому, что какие-либо четкие, определенные и достоверно доказуемые критерии исправления не существуют.
В данном случае мы солидарны с позицией И.Канта, который выступал против исправительных, воспитывающих наказаний на том основании, что, даже став преступником, индивид не может быть объектом отеческо-деспотической опеки, не может лишиться права на моральную самостоятельность, выражающуюся в способности к раскаянию. Добавим, что превращение субъекта в объект принудительного, пусть и этического, попечения противостоит неотъемлемой основе всех его прав — достоинству личности (статья 21 Конституции Российской Федерации).
Смотри также:
- 1
- **
- 2
- **
На этот документ ссылаются >>>