КОММЕНТАРИИ К ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ,
ЧАСТИ ПЕРВОЙ
Статья 341. Возникновение права залога
1. Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.
2. Право залога на товары в обороте возникает в соответствии с правилами пункта 2 статьи 357 настоящего Кодекса.
комм. Макарова Е.А.
В соответствии с комментируемой статьей договоры о залоге могут быть консенсуальными и реальными. Договор является реальным, если он предусматривает передачу имущества залогодержателю. При осуществлении залоговых операций на практике следует иметь в виду, что теперь договор залога, предусматривающий передачу имущества залогодержателю, не является обеспечением кредита до того момента, когда вещь передана залогодержателю.
Это — одно из многих изменений, внесенных ГК, которые ухудшают положение залоговых кредиторов. Например, ранее для кредитора было достаточно заключить договор залога, предусматривающий передачу ему имущества, чтобы обеспечить свои права. Теперь достижения соглашения недостаточно, требуется еще и передача имущества. Такой разрыв во времени тягостен для залогового кредитора. Для того чтобы избежать этого, следует включать в договор залога указание, что он начинает действовать в момент заключения.
Если договор о залоге не предусматривает передачи вещи залогодержателю, он является консенсуальным (от латинского слова «consensus» — соглашение), т.е. возникает в момент достижения соглашения. При этом следует иметь в виду противоречие между п.1 ст.338 и п.1 ст.339 ГК. Первый устанавливает, что если договор не определяет, где остается имущество, то оно остается у залогодателя, а второй требует, чтобы в договоре содержалось указание, у какой из сторон будет находиться заложенное имущество.